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INCONSTITUCIONALIDADE: SEM PLEBISCITO POPULAR, LEITE NÃO PODE VENDER CEEE,CRM E SULGAS AFIRMA PARECER DE ADVOGADOS

senergisul

Nova embalagem para a velha privataria. Isto é o Governo tucano de Eduardo Leite. Quer vender Estatais sem consultar o povo. Par isto ataca os eleitores que o elegeram. Foi a Assembléia Legislativa e disse na maior cara dura que “gaúchos não sabem votar” e por isto defende que o povo não seja ouvido quando ele for encaminhar a privatização do Setor de Energia do RS, A CEEE, A CRM e a SULGÁS. Nada diferente do governo Sartori que chegou a sinalizar que “venderia o futuro do Rio Grande para pagar o passado“.   Para vender todas as empresas do setor da Energia (Gás, Carvão e Hidrelétrica), eles querem atropelar inclusive a Constituição, alterando-a, quando a própria Constituição do RS diz que isto só pode ser feito através de Plebiscito, ou seja, o povo tem que se pronunciar a respeito. Mas o povo gaúcho, se bem esclarecido, se recusaria a “vender seu próprio futuro”, para enriquecer mais ainda os que já são muito ricos. Diante dos ataques de Leite que só reiteram os ataques que de Sartori havia feito ao patrimônio dos gaúchos e gaúchas,  Os advogados OSCAR PLENTZ e SÉRGIO MACEDO produziram PARECER dando conta da Inconstitucionalidade disto que seria um verdadeiro golpe contra os gaúchos. Leia o parecer na íntegra:

 

P A R E C E R

 

Reiteramos este estudo realizado pelos advogados abaixo assinados em dezembro de 2016, já que os fatos sobre este tema também demonstram sua correção, ante o ocorrido nestes dois anos, recém passados.

Na época, o Ex-Governador José Ivo Sartori encaminhava pedido de Alteração da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, por meio de PEC dirigido à Assembleia Legislativa, com o objetivo de autorizar a alienação de empresas estatais.

Inconstitucionalidade.

Agora, é notícia concreta, que o novel Governador Eduardo Leite irá encaminhar ao legislativo análogos projetos de reforma constitucional, com os mesmos problemas.

 

O Estado do Rio Grande do Sul, na gestão do Governador Antônio Brito (1995/1998), assim como ocorria em igual período no Governo Federal (FHC), realisou uma série de privatizações de empresas públicas.

Uma das mais importantes empresas gaúchas que sofreu privatizações foi a Companhia Estadual de Energia Elétrica, que foi dividida em lotes, de acordo com as regiões de abrangência e alienada por meio de leilões. Neste processo o Governo do Estado ainda ficou com o controle de uma parte da empresa, que ficou onerada, já que esta parte do “bolo” arcou com a maior parte do passivo da empresa que foi dividida.

Este processo privatista, oriundo do pensamento neoliberal que imperou nos anos 80 e 90 em diversas partes do Mundo, vide: Reino Unido, no governo da Primeira Ministra Margareth Thatcher, Argentina, no Governo do Presidente Carlos Menem, e no Brasil, no Governo Fernando Henrique Cardoso foi bastante criticado e nada melhoraram as economias dos países que os implementaram. Entre estes efeitos negativos destaca-se pouca melhoria nos investimentos em infraestrutura e a perda, por parte do Estado, do controle sobre setores estratégicos, tais como estradas, transportes, comunicação e energia.

Por consequência destes efeitos às economias dos países onde ocorreram estes processos de privatização e da discussão em tela, hoje ainda mais evidente, já na gestão do Governador Olívio Dutra, a Constituição do Estado foi alterada. Seu art. 22, que trata exatamente da criação, extinção, fusão, incorporação ou cisão de qualquer entidade da administração indireta vem recebendo emendas.

A última se deu ainda no ano de 2016 e o art. 22 da Carta Constitucional Estadual passou a vigorar com a seguinte redação.

“Art. 22.  Dependem de lei específica, mediante aprovação por maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa:

I – a criação, extinção, fusão, incorporação ou cisão de qualquer entidade da administração indireta;

II – a alienação do controle acionário de sociedade de economia mista.

  • 1.º  A criação de subsidiárias das entidades mencionadas neste artigo assim como a participação delas em empresa privada dependerão de autorização legislativa.
  • 2.º  Especialmente no caso das Sociedades de Economia Mista Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. e Companhia Riograndense de Saneamento a alienação ou transferência do seu controle acionário, bem como a sua extinção, fusão, incorporação ou cisão DEPENDERÁ DE CONSULTA POPULAR, SOB A FOMA DE PLEBISCITO. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 31, de 18/06/02)
  • 3.º  Nas sociedades de economia mista, em que possuir o controle acionário, o Estado fica obrigado a manter o poder de gestão, exercendo o direito de maioria de votos na assembléia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia, de dirigir as atividades sociais e de orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, sendo vedado qualquer tipo de acordo ou avença que implique em abdicar ou restringir seus direitos. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 31, de 18/06/02)
  • 4.º A alienação, transferência do controle acionário, cisão, incorporação, fusão ou extinção da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE –, Companhia Rio-grandense de Mineração – CRM – e da Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul – SULGÁS – somente poderão ser realizadas após MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DA POPULAÇÃO EXPRESSA EM CONSULTA PLEBISCITÁRIA. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 71, de 23/02/16)
  • 5.º  A alienação ou transferência do controle acionário, bem como a extinção, fusão, incorporação ou cisão da Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul – PROCERGS -, dependerá de manifestação favorável da população, sob forma de plebiscito. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 16/12/04)
  • 6.º  O disposto no § 4.º não será aplicável relativamente à reestruturação societária da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE –, que venha a ser procedida para atender ao que estabelece a Lei Federal nº 10.848, de 15 de março de 2004, no que se refere à necessidade de segregação das atividades de distribuição de energia elétrica das demais atividades por ela exercidas, devendo ser observado o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 53, de 12/09/06)

I – o Estado do Rio Grande do Sul deverá, obrigatoriamente, manter o controle acionário e o poder direto de gestão das empresas resultantes da reestruturação que venha a ser procedida, conservando, no mínimo, 51% (cinquenta e um por cento) do total do capital votante e 51% (cinquenta e um por cento) do total do capital social, em cada uma das empresas, de forma direta na empresa controladora e através desta, nas controladas; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 53, de 12/09/06)

II – fica vedada à delegação da gestão a pessoa jurídica em qualquer das empresas referidas no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 53, de 12/09/06)

III – as empresas resultantes, sucessoras ou remanescentes da segregação das atividades da CEEE ficarão sujeitas à consulta plebiscitária prevista no § 4.º. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 53, de 12/09/06)”

Assim, com esta redação atual foi se consolidando o uso do PLEBISCIO, a transferência do direito de reforma da constituição, que estava nas mãos do poder constituinte derivado – Legislativo – para a soberania popular, exigindo-se, a partir da incorporação de cada emenda ao art. 22, a necessidade da realização de plebiscito prévio autorizativo para privatizar empresas estatais.

Deve se destacar que tal transferência se deu por meio de Projeto de Reforma Constitucional do Poder Executivo e foi aprovado pelo Poder Legislativo Estadual, com maioria qualificada de 2/3, conforme determina a própria Carta Estadual.

Assim, foi utilizado o direito do constituinte derivado de delegar aquele poder que lhe foi conferido pelo poder constituinte originário para outrem.

O Legislativo tem o poder de alterar o texto constitucional em determinados pontos, em especial naqueles em que o texto original deixou de ter eficácia, ou que perdeu o sentido diante das novas condições materiais consequentes do curso da história.

Permite-se, que a Constituição seja alterada justamente com a finalidade de mantê-la, conservá-la na sua essência, eliminando as normas que não mais se justificam política, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade.

Mas este direito não pode acarretar uma mudança radical no texto, pois tal poder é exclusivo do constituinte originário – aquele que é eleito pela iniciativa popular, por meio de sufrágio universal, para redigir a constituição. Também não pode alterar o texto em determinados pontos, entre os quais os fixados pela própria Constituição, bem como nas denominadas cláusulas pétreas, ainda que estas não estejam expressamente previstas na Carta.

Entre as alterações que não podem ser objeto de reforma por meio do constituinte derivado, é aquele de delegar o seu próprio direito de alterar a constituição que lhe foi conferido pelo poder constituinte originário, obedecidas determinadas regras e critérios.

Conforme a doutrina que é apresentada exemplificativamente mais no final deste parece, o Legislativo não pode reformar: “as normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo fazer a delegação dos poderes que recebeu, sem cláusula expressa que o autorize.”

Então, como se justifica a legalidade das reformas realizadas no artigo 22 da Constituição do Estado, pelas quais o poder constituinte derivado transferiu para a iniciativa popular o poder de autorizar ou não a alienação de empresas públicas, por meio de plebiscito?

O entendimento doutrinário de que o titular do poder reformador não pode delegar o poder de reforma que recebeu deve ser entendido no sentido de que tal delegação não pode ser feita à terceiros, tais como: ao Poder Executivo ou Judiciário, ou à Receita Federal, ou qualquer outro ente do Estado.

De outro lado, quando o poder constituinte derivado transfere para a iniciativa popular o direito de reformar a constituição em determinadas matérias, o que está sendo feito não é uma delegação, mas sim, a devolução à iniciativa popular do poder que esta conferiu ao constituinte originário, para redigir o texto da própria constituição.

Veja-se que a Assembleia Constituinte que redigiu a Carta Magna Estadual foi eleita pelo sufrágio universal, que é uma das formas de manifestação da iniciativa popular, assim como o plebiscito, nos termos do Art. 14º da Constituição Federal, transcrito abaixo.

Assim as alterações realizadas pelo poder constituinte derivado no art. 22 da Carta Estadual, no sentido de que somente o plebiscito poder autorizar a alienação de empresas públicas é ato perfeito e acabado, e, que não foi contestado pela sociedade, muito menos durante aquele trabalho.

Ao contrário, tal alteração se deu em razão de que o legislador, em um determinado momento histórico pressionado pelas fontes materiais de direito, que emanam da sociedade, entendeu que deveria dar maior segurança ao patrimônio público do estado.

Desta forma, evitar-se-ia que em momentos políticos instáveis, ou movidos por interesses momentâneos, os Poderes Executivo e Legislativo pudessem, com facilidade alienar ou transferir o domínio público das empresas pertencentes ao Estado.

As reformas que incluíram no art. 22 da CE/RS não se deram de uma só vez. Conforme se pode depreender do exame da transcrição dos dispositivos supra, primeiramente foi transferida para o poder popular a decisão sobre a alienação ou não do Banco do Estado do Rio Grande do Sul e da Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN, por meio da Emenda Constitucional nº 31, de 18 de junho de 2002.

A última alteração neste sentido, promovida no art. 22, ocorreu por meio da Emenda Constitucional nº 71, de 23 de fevereiro de 2016. Esta transferiu para a consulta popular plebiscitária o poder de decidir sobre o controle acionário, cisão, incorporação, fusão ou extinção da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE –, Companhia Rio-grandense de Mineração – CRM – e da Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul – SULGÁS.

O plebiscito é uma das formas de manifestação da “soberania popular”, e decorre dos direitos políticos dos cidadãos conferidos pela Constituição Federal de 1998, em seu capítulo Capitulo IV, em especial no art. 14º:

“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.”

O referido artigo veio a ser regulamentado posteriormente, por meio da Lei Federal nº 9.709, de 18 de novembro de 1998.

Assim, particularmente, importante que se destaque o que dispõe o Caput do art. 2º da norma regulamentadora:

“Art. 2o Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.”

Do Caput deste artigo, portanto, fica ainda mais evidenciado o caráter especial das matérias cuja competência para reforma é entregue à soberania popular, seja por meio do poder originário ou derivado, como ocorreu nas alterações do art. 22º da Constituição Estadual.

Tais alterações cujo poder é conferido ao cidadão por meio de plebiscito se dão especificamente em “…matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.”

Como exemplo de relevância destas matérias, pode-se lembrar o referendo realizado em 2005, para decidir sobre a questão do desarmamento.

Também na própria Constituição Federal de 1998, no art. 2º dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT conferiu à soberania popular o direito de decidir sobre o sistema presidencialista ou parlamentarista e sobre a manutenção na república ou o retorno à monarquia.

Em que pese toda esta regulamentação acerca da matéria sacramentada na Constituição Estadual, no dia 23 de novembro de 2016, o Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul encaminhou à Assembleia Legislativa várias propostas de emendas constitucionais, para serem votadas pelo plenário do próprio legislativo, inclusive, algumas, violando o direito que foi transferido do poder constituinte derivado para a soberania popular, entre os quais se destaca a “Proposta de Emenda à Constituição nº 259/2016”, senão vejamos:

“PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 259/2016 Poder Executivo

Revoga o § 4º do art.22; altera a redação do parágrafo 2º e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 163 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

Art. 1º Fica revogado o § 4º do art.22 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

Art. 2º No artigo 163. da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, fica alterada a redação do § 2º e fica acrescentado o § 5°, conforme segue:

“Art.163…………….. ……………………………..

  • 2º Os serviços públicos considerados essenciais não poderão ser objeto de monopólio privado, salvo aqueles objeto de regulação e fiscalização pelo poder concedente. ………………….
  • 5º O Estado poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização dos serviços de distribuição e comercialização de gás canalizado, observadas as condições estabelecidas em lei.”

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

José Ivo Sartory”

 

Destaca-se, ainda, que outras propostas de emenda constitucional foram também remetidas ao Legislativo gaúcho no mesmo sentido de revogar ou alterar dispositivos do Art. 22, para permitir que a Assembleia evoque novamente para si o direito de decidir sobre a alienação de empresas estatais, depois desse direito ter sido conferido à soberania popular, sob a forma direta, por meio de plebiscito.

 

  1. Do poder de reforma

Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a evolução dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder constituinte originário. Para afastar os efeitos nefastos de um engessamento de todo o texto constitucional, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de um poder qualificado, por ele instituído, vir a alterar a Lei Maior.

Evita-se, desse modo, que o poder constituinte originário tenha de se manifestar, às vezes, para mudanças meramente pontuais. Reduzem-se os efeitos nefastos das contínuas rupturas da ordem constitucional. Permite-se, portanto, que a Constituição seja alterada, justamente com a finalidade de regenerá-la, conservá-la na sua essência, eliminando as normas que não mais se justificam política, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade.

Neste sentido ocorreram as alterações no Art. 22 da Constituição do Estado, que, em razão de efeitos provocados pelas privatizações ocorridas no final dos anos 90, privatizações estas que se deram sem discussões mais profundas e por valores que até hoje estão sendo discutidos no Poder Judiciário.

De outro lado, atendendo aos anseios das fontes materiais do direito, o poder de decisão sobre a alienação de empresas públicas foi devolvido pelo constituinte derivado para aquele poder da soberania popular.

 

  1. Dos limites do Poder de Reforma

O próprio poder constituinte originário, bem como a doutrina e a jurisprudência estabelecem limites ao poder de reforma da Constituição. Neste sentido a doutrina dos excelsos Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, no livro Curso de Direito Constitucional:

LIMITES AO PODER DE REFORMA — ESPÉCIES

Sendo um poder instituído, o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e de conteúdo. Entre nós, a liberdade do órgão reformador sofre restrições de ordem procedimental. Assim, exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição. É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as Casas devem anuir ao texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de emenda seja aprovada, que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua proposta produzidas na outra Casa.

A Constituição também aponta quem pode apresentar proposta de Emenda à Constituição (1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; o Presidente da República; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros). Não se prevê a iniciativa popular de proposta de Emenda. Proíbe-se, por igual, a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada (CF, art. 60, § 5º).

O poder de emenda também se submete a restrições circunstanciais. Proíbe-se a mudança em certos contextos históricos adversos à livre deliberação dos órgãos constituintes, como a intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa (CF, art. 60, § 1º). Algumas constituições — não a brasileira em vigor — estabelecem também restrição temporal, vedando emendas durante certo período de tempo.

Há, afinal, as limitações materiais ao poder de reforma. O poder constituinte originário pode estabelecer que certas opções que tomou são intangíveis. Terá consagrado o que se denomina cláusula pétrea. (pág. 180)

As denominadas “cláusulas pétreas”, constituem-se em uma limitação ao poder de emendar a Constituição. Estas estão previstas, a princípio, no § 4º do art. 60 da Constituição Federal.

Em função da hierarquia das normas, tais dispositivos da Carta Magna deverão também ser respeitados em sede regional, ainda que não expressamente contidas nas Constituições Estaduais.

Ademais, as cláusulas pétreas implícitas, as limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enumeradas no art. 60, § 4º, da Carta da República.

Há de se ter em conta que o poder de reformar a Constituição não equivale ao poder de dar ao País ou ao Estado uma Constituição diferente, na sua essência, daquela que se deveria revigorar por meio da reforma. A própria cláusula de imutabilidade (art. 60, § 4º) não pode ser tida como objeto de reforma, embora não haja proibição expressa nesse sentido. Isto por que se esta pudesse ser alterada, tudo ou nada poderia vir a ser ou não objeto de reforma.

Portanto, os princípios que o próprio constituinte originário denominou fundamentais, que se leem no Título inaugural da Lei Maior, devem ser considerados intangíveis.

Nesse referido Curso de Direito Constitucional de Mendes e Branco, quando há a referência sobre as limitações do Poder de Reforma, trata dos diversos tipos de cláusulas pétreas e outros dispositivos intangíveis da Constituição.

Ao final desta exposição, os autores trazem ao debate o entendimento de Nelson de Souza Sampaio, conforme se segue:

“A natureza do poder constituinte de reforma impõe-lhe restrições de conteúdo. É usual, nesse aspecto, a referência aos exemplos concebidos por Nélson de Souza Sampaio, que arrola como intangíveis à ação do revisor constitucional:

  1. a) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque este se acha em posição transcendente à Constituição, além de a soberania popular ser inalienável; (GRIFAMOS)
  2. b) as normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo fazer a delegação dos poderes que recebeu, sem cláusula expressa que o autorize; e
  3. c) as normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda, … que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu. (pág. 195)

Veja-se, portanto, que no entendimento do doutrinador: a soberania popular” é “intangível”.

Portanto, uma vez que o texto constitucional determinada que certa matéria possa ser reformada apenas por meio dos mecanismos da soberania popular (sufrágio universal, plebiscito, referendum e iniciativa popular), esta norma ascende ao patamar de cláusula pétrea, não podendo mais ser retirada ou reformada.

Não há, portanto, como se revogar ou alterar os dispositivos incorporados ao art. 22 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, os quais elevaram o direito de autorizar alienações de empresas estatais à soberania popular por meio de plebiscito. Este poder somente pode ser restituído ao constituinte originário ou ao derivado por meio de nova constituição.

  1. Conclusão

Em razão de todo o exposto, emerge o entendimento de que o Legislativo Estadual não tem o direito de evocar novamente para si o Poder de Reforma da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, nas matérias cujo direito de reformar foi devolvido à soberania popular, por meio de plebiscito, inclusive como demonstrado na legislatura passada, quando o ex-governo, primeiro tentou emenda constitucional revogatória e depois tentou aprovar, ao seu bel prazer o próprio plebiscito sobre a matéria, sem entender o real patamar do tema, o que parece, agora se repete e repetir o erro é ainda mais grave.

 

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2019.

 

Oscar José Plentz Neto 

OAB/RS 18.061

Sergio Martins de Macedo

OAB/RS 51.674B

OPINIO IURES/ADJC

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